Is the ‘decryption order’ a good idea?

In December 2010, the Robert M.-case shocked the Netherlands. Robert M. was prosecuted and convicted for the sexual abuse of 67 children, of which many were younger than 3 years old. During the investigation the police found that the suspect used high grade encryption, impossible to crack without using the proper key. Fortunately for the police and public prosecutor, Robert M. gave up his key voluntarily. Other suspects derived from the Robert M-case did not cooperate so well. This led Members of the Parliament to call for a so-called ‘decryption order’, by way of which suspects could be forced to give up their key. The Minister of Safety and Justice commissioned research into the feasibility of decryption orders in the light of the right against self incrimination. About two weeks ago the research was published and it concluded that theoretically it is possible to regulate the decryption order. As a result, the Minister of Safety and Justice enthusiastically announced (in Dutch) the preparation of new regulations to make decryption orders possible in cases of child pornography and terrorist crimes. However, in my opinion, we should think twice before going down this path.

The decryption order

Prof. Koops of Tilburg University conducted thorough and in my view excellent research (.pdf in Dutch) into decryption orders. Both the technical and legal aspects were taken into consideration and a legal comparison was made from many different countries. An English summary of the report can be found here (.pdf). The author suggests that a decryption order (under threat of a criminal sentence) is legally possible, but only under stringent conditions. For example, the order could only be given in cases in which there are clear indications that the suspect is hiding something by using encryption.

Proving that the suspect probably used encryption to hide his criminal activities may be difficult, especially when certain encryption programs such as ‘TrueCrypt’ are used. The report warns that decryption orders may advance the use of such programs among criminals. In Great Britain (obviously a much bigger country than the Netherlands), governmental power was successfully used in only a handful of cases per year. What I found even more interesting is that public prosecutors were very skeptical about the practical uses of this governmental power. They preferred obtaining the key using alternative methods, namely by intercepting keys remotely via the Internet. The author of the report does not deny that this is an interesting and feasible alternative route to take, but suggests that legislator should choose between the two. Instead, the Ministry of Safety and Justice suggests in his letter we should do both.

Note that the ‘solution’ of a decryption order is limited to accessing data stored on a device at a different phase of a criminal investigation. An important argument for using alternative methods, more concretely the use of hacking, spyware and bugs as investigatory methods, is that they also aid law enforcement in dealing with the growing problem of the encryption of communications (not just stored data) and avoids the active cooperation of suspects in their own criminal case.

The least privacy infringing solution for the encryption problem?

The decryption order is considered by some (including prof. Koops) as the least privacy intrusive solution for the encryption problem. I dare to disagree. The solution of a ‘decryption order’ may be more far-reaching than most people think. As suggested in the report, it should include disabling the security measures on all computer devices, such as laptops, tablet computers and smartphones. It also may be possible for the government to force civilians to hand over passwords to access online social media services, webmail services and personal online storage services.

Forcing civilians under a criminal sanction to actively help law enforcement by providing them with access to their own data is incredibly intrusive and would be new to the criminal law system. The fact it may be theoretically possible to regulate a decryption order under the threat of a criminal sanction does not mean that we should.

This is cross post from LeidenLawBlog.nl.

The advent of cross-border remote searches?

Last Monday (15 October 2012) our minister of Safety and Justice (under resignation), Opstelten, sent a letter (.pdf) to Parliament proposing several far reaching investigatory powers to fight cybercrime more effectively. Opstelten suggests incorperating the following investigatory methods in our Code of Criminal Procedure:

  • Remote access to computer systems and the placement of ‘technical devices’ (spyware) in computers.
  • Remote searches in computers, regardless of the location of the computer.
  • Disabling the accessibility of illegal files on computers, regardless of the location of computers.

All of these investigatory methods require an in-depth legal analysis. In this blog post I will only briefly discuss the possibility of cross-border remote searches in computers.

Cross-border remote searches

A cross-border remote search is the collection of evidence via the Internet in computers in other countries. More concretely, based on the letter, I can think of three types of cross-border remote searches that can be distinguished: 1. Using the login name and password of a suspect or hacking an account (accessed by a web portal) of a suspect in order to access and gather evidence from Gmail, Hotmail, or other cloud based online services, 2. Hacking in order to gather evidence from botnets, 3. Hacking a suspect’s personal computer in order to gather evidence remotely.

International criminal law issues

The most interesting legal problem of cross-border remote searches is whether such a search violates the international principle of territoriality and sovereignty of the country in which the data is stored. In the Netherlands we used to uphold a ‘server-orientated jurisdiction principle’, which basically meant that data in servers outside the Dutch territory could not be accessed without permission (before or after the infringement on their territory) or a treaty with the affected state.

It is not clear whether our state authorities are willing to completely let go of the principle, because when ‘the location of a server is clear’ traditional legal aid requests must be used (p. 5 of the letter). According to our minister, the location of a server is unclear in the case of services of cloud providers, because the data changes all the time from different servers at different locations. This is true, but in my opinion it is quite clear where and how evidence can be gathered from cloud service providers. I believe that with article 32(B) of the Convention on Cybercrime many states agreed that data can be gathered directly from companies on a voluntarily basis (and under their own conditions). If they don’t cooperate we can use legal aid requests. Many U.S. companies work well with law enforcement authorities and I wonder whether it is necessary to perform online remote searches in these accounts (although it might be necessary under certain circumstances). I guess the real problem is that Dutch law enforcement authorities want to apply Dutch law and collect evidence possibly located in other countries directly in a criminal case, instead of relying on the willingness of businesses or states when gathering evidence outside the Netherlands.

Dorifel-virus

Article 32 of the Convention of Cybercrime does not solve the problem of servers that are (eventually) localized at so-called “bullet proof hosting providers” who do not cooperate with law enforcement authorities’ evidence gathering activities. As we have seen with the Dorifel-virus, this could lead to disastrous consequences (governmental employees working on type writers instead of computers, because computers were infected and unsafe to use). Maybe the time has come for us to no longer accept such situations, and to view the infringement of another state’s territory as a necessary evil in certain circumstances. The proposed investigatory methods may be suitable for a situation such as Dorifel. One must point out however that being able to use hacking as a investigatory method, does not mean the suspect will be successfully prosecuted, because a state may decide not to extradite their own citizen or prosecute him or her themselves.

Rest assured, the discussion about legalizing cross-border remote searches has just started. It will take a long time (maybe years) and require democratic processes before these far reaching investigatory powers will be implemented in our Code of Criminal Procedure.

This is a cross post from LeidenLawBlog.nl

Surveilleren en opsporen op internet

Mag de politie in het kader van toezicht stelselmatig gegevens vergaren uit open bronnen van internet? In hoeverre mogen politie en justitie gegevens van internet verzamelen over (groepen) mensen in het kader van opsporing? In het tijdschrift Justitiële Verkenningen (nr. 5, 2012, p. 35-49) gaan Bert-Jaap Koops en ik op deze vragen in. In dit blogbericht wil ik kort de belangrijkste punten uit het artikel behandelen. Het gehele artikel is hier te
downloaden (.pdf).

‘De politie mag onbeperkt gegevens van internet vergaren’

In de praktijk lijken sommige politieambtenaren de indruk te hebben dat alles wat op internet in open bronnen is te vinden gebruikt mag worden voor toezicht- en opsporingsdoeleinden. In het artikel trachten wij duidelijk te maken dat dit niet het geval is, omdat het handelen van de politie specifiek geregeld is in wet- en regelgeving. De hoofdregel daarbij is dat daar waar een meer dan geringe inbreuk in de persoonlijke levenssfeer van mensen wordt gemaakt, een specifieke wettelijke regeling voorhanden moet zijn. Koops en ik hebben de indruk dat bij het monitoren van gegevens van mensen op internet voor toezichtdoeleinden al snel een meer dan geringe privacyinbreuk wordt gemaakt en daar op dit moment geen afdoende wettelijke regeling voor is.

Bij surveilleren en opsporen op internet gaat het allang niet meer om een ‘Googelende opsporingsambtenaar’, maar om politiesystemen waarmee snel en efficiënt gegevens op internet kunnen worden afgestruind op zoek naar de relevante informatie. Het is niet helemaal duidelijk wat de politiesystemen precies kunnen en wat met een ‘near real time
Internet monitoring service’ wordt bedoelt, maar documenten die zijn vrijgekomen na een Wob-verzoek op de website van het NCTB lichten een tipje van de sluier op.

Wij zijn met betrekking tot het vergaren van gegevens op internet met geautomatiseerde ICT-toepassingen van mening dat het gebruik van deze systemen op basis van art. 2 Politiewet 1993 onvoldoende voorzienbaar is voor burgers en de wetgever zich moet uitspreken over deze gegevensverwerkingen. Als zij vinden dat het gebruik van deze systemen noodzakelijk is voor een effectief politieoptreden zou zij daarvoor (naar onze
mening) een nieuwe wettelijke grondslag met waarborgen voor het gebruik daarvan
moeten creëren.

Opsporen op internet

Het vergaren van gegevens op internet voor toezichtsdoeleinden moet in theorie gescheiden worden van het vergaren van gegevens voor opsporingsdoeleinden. Soms lopen de twee in elkaar over, maar op dit moment is het zo dat in kader van opsporing de politie (meestal in opdracht van een officier van justitie) meer ernstige privacyinbreuken mogen worden gemaakt door middel van toepassing van  bijzondere  0psporingsbevoegdheden. Al eind jaren ‘90 heeft de wetgever met de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden ( Wet BOB ) te kennen gegeven dat opsporingsbevoegden ook op internet mogen worden toegepast. Het is echter niet helemaal duidelijk wat de reikwijdte van deze bevoegdheden in een internetomgeving precies is.

Op dit moment lijkt het afhankelijk van de interpretatie van opsporingsambtenaren (en soms een officier van justitie als die erbij betrokken wordt) hoe ver ze kunnen gaan bij het vergaren van informatie op internet. Er is ook opvallend weinig jurisprudentie over voorhanden, behalve één gepubliceerde zaak waarbij de rechter te kennen gaf dat een
opsporingsambtenaar van Google Earth in zijn onderzoek gebruik mag maken. Tegelijkertijd gaf de rechter aan dat ‘de bevoegdheid om rond te kijken in een openbaar netwerk niet de bevoegdheid impliceert om stelselmatig voor de uitoefening van de politietaak gegevens van internet te downloaden en in een politieregister op te slaan’.

Koops en ik zijn het zelf ook niet helemaal over eens op welk moment nu precies bij het vergaren van gegevens uit open bronnen op internet een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Dit leggen we in het artikel ook uit. Wel zijn wij het er over eens dat het criterium van een ‘meer dan geringe privacyinbreuk’ leidend is en dat wanneer daarvan sprake is het vergaren van gegevens door de politie zou kunnen worden ondergebracht onder de bijzondere opsporingsbevoegdheid van stelselmatige observatie (art. 126g Sv). Maar zelfs die bijzondere opsporingsbevoegdheid slaat niet naadloos aan bij de opsporingshandeling van politie en justitie op internet. Dit zetten we in het artikel verder uiteen.

Daarom concluderen we dat: ‘de wetgever deze problematiek bewust moet analyseren en zich daarbij moeten baseren op de huidige internetomgeving, die veel verder is ontwikkeld en er anders uitziet dan in 2000 het geval was’ (p. 47). Eventueel zou voor opsporen op internet het criterium ‘stelselmatigheid’, waarbij een ‘min of meer volledig beeld van een bepaald aspect van het leven van een persoon wordt verkregen’ leidend kunnen blijven. Daarbij zou de bijzondere opsporingsbevoegdheid van stelselmatige observatie toegepast kunnen blijven worden, maar het is wenselijk als de wetgever dit
expliciet maakt (om ongewenste interpretaties van de wet te voorkomen) of een andere wettelijke grondslag voor de opsporingshandeling creëert. In de tussentijd kunnen advocaten met een actieve proceshouding de opsporingspraktijk aan de kaak stellen. Rechters zullen zich daar vervolgens moeten over uitspreken, waardoor het wet- en regelgevingskader voor surveilleren en opsporen op internet meer helder wordt.

Interview in SC Online

Een paar weken geleden werd een interview (.pdf) met mij afgenomen over de plannen van Opstelten m.b.t. cybersecurity. In het interview wordt ingegaan op de meldplicht ‘security breaches’ en de toekomstige rol van het Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC). Daarbij plaats ik vraagtekens bij sommige voorstellen en roep ik op tot debat over o.a. de meldplicht en informatieuitwisseling bij het NCSC.

Vergeet niet dat een soortgelijke discussie over dit soort maatregelen ook (of wél?) in het buitenland plaatsvinden. Nog niet zo lang geleden was veel van doen over de Amerikaanse ‘Cyber Security Act’ die meer informatie-uitwisseling mogelijk zou moeten maken en de oprichting van een instantie die dat zou moeten faciliteren. Zie bijvoorbeeld deze Q&A op de website van de Electronic Frontier Foundation. Dat wetsvoorstel heeft het uiteindelijk niet gehaald door privacyzorgen en tegenstanders van meer bureaucratie.

Seminar: Investigating Cybercrime

On September 28 2012, eLaw@Leiden in cooperation with Fox-IT is hosting a seminar about cybercrime. The seminar will take place from 13.00-16.30 hours at the Leiden Observatory in Leiden.

Aim of the seminar

The aim of the seminar is to provide expert legal and criminological knowledge to the participants about cybercrime and raise awareness about the subject matter.
During the afternoon, various cybercrime experts will answer the following questions:
–           What are cybercrimes and how are they perpetrated?
–           How are cybercrimes criminalized?
–           What obstacles arise in investigating cybercrime cases?
–           Are remote searches by law enforcement authorities necessary?
–           What is the way forward in fighting cybercrime?

Program

12.30-13.00 hours:
Registration at the Leiden Observatory
13.00-13.15 hours: Introduction
13.15-14.00 hours: Keynote speech – Prof. Susan W. Brenner
14.00-14.45 hours: Speech – Prof. Bert-Jaap Koops
14.45-15.05 hours: Coffee and tea break
15.05-15.30 hours: Live hacking demo
15.30-16.15 hours: Speech – Mr. Lodewijk van Zwieten
16.15-16.30 hours: Questions and Answers

Speakers

Our keynote speaker for the afternoon is Susan W. Brenner from the University of Dayton. Professor Brenner is the author of various books in the field of cybercrime and
cybersecurity, such as Cybercrime: Criminal Threats from Cyberspace (Praeger, 2010) and Cyberthreats: The Emerging Fault Lines of the Nation State (Oxford University Press, 2009).

Our second speaker for the day is Bert-Jaap Koops from the University of Tilburg. Professor Koops is a highly regarded legal scholar in the field of cybercrime.
Also, the national public prosecutor in the field of High Tech Crime & Telecom, Lodewijk van Zwieten, will provide a presentation in which the legal aspects of a fictional criminal case are analyzed.

Registration and fee

Participation in the seminar is free of charge and all people with an interest in the legal and criminological aspects of cybercrime are invited. Afterwards there is the possibility to have drinks and network with the participants at Café Babbels in Leiden.
Due to a limited amount of room, only 50 people can participate, including a maximum of 10 students. At September 14 2012 we will let people know if they are selected.
Participants must register by emailing seminarcybercrimeleiden2012@gmail.com,
giving:
–           Your name and affiliation (company or institution).
–           Your motivation why you want to be chosen to participate in the seminar.

Address and travel directions

The address of the Leiden Observatory is:
Oude Sterrewacht
Sterrenwachtlaan 11
2311 GW Leiden

You can find travel directions at: law.leiden.edu/visitors/sterrewacht.html
We look forward to seeing you on September 28!
eLaw@Leiden and Fox-IT

Our government should provide statistics about online data collection

Three weeks ago (June 25, 2012) our state secretary of the ministry of Safety and Justice answered parliamentary questions about ‘wiretapping social media services and online privacy’. A parliamentary member repeatedly requested (four times in total) statistics about the use of ‘social media wiretaps’ in collecting evidence by law enforcement authorities. Once again the Dutch state secretary Mr. Teeven refused to provide these statistics, stating that it would harm criminal investigations and prosecutions. Our minister of Safety and Justice also refused to provide transparency about ‘social media
wiretaps’ last Sunday (August 12 2012), according to this article on the popular Dutch news website Nu.nl. In this blog post I will make several observations on the subject. First of all, I believe it is wrong to speak of ‘social media wiretaps’ and secondly, in my opinion, the government should provide these statistics.

Social media wiretaps?

The parliamentary member who sent the written questions to the cabinet members responsible assumed that communication via social media services can be wiretapped, just as public (electronic) telecommunication services can. This is however not the case, as an electronic communication provider is, legally speaking, different to an electronic public telecommunication service or network provider. Not all electronic communication
providers have to change their infrastructure to facilitate wiretapping, unlike public electronic telecommunication service providers. They do, however, have to comply with requests for the collection of data.

One of the most common grounds for data collection requests by law enforcement is the collection of user data or registration data on the basis of article 126na, 126nc or 126n of the Dutch Code of Criminal Procedure. For law enforcement officials it is possible to
collect all other data on the grounds of article 126nd of the Dutch Code of Criminal Procedure, except ‘sensitive data’ such as data about the religious beliefs or health of an individual and stored communication data. Another commonly used investigatory power is article 126ng(2) of the Dutch Code of Criminal Procedure by which stored communication data – such as ‘private messages’ that are sent from one person to another via social media services – can be collected by law enforcement authorities.

In sum, it is (so far) not possible to legally wiretap a social media service without its cooperation, although law enforcement authorities can request this type of data from social media services.

Transparency about online data collection

In my view data collection from online social media services and other communication providers will become an increasingly important investigatory power of law enforcement authorities. There are two important reasons for this. The first reason is that people use
more and more online communication services to communicate with each other. It is difficult to wiretap all these different services and sometimes it is not legally (and some say technically) possible to force these services to place a wiretap. The second reason is that encryption makes data over Internet wiretaps unreadable for law enforcement authorities. By having that data collected by communication service providers directly, law enforcement authorities can obtain the communication data anyway (this is described in more detail in my (Dutch) article (.pdf) about Internet wiretaps). Note that the same trend is developing overseas, for example in the United States. Read for example this paper on SSRN from Peter Swire.

For the past couple of years – and because of the asserted pressure of members of the parliament and civil rights movements – our government has provided statistics about the use of (Internet) wiretaps. Although these figures are often misinterpreted by the media, they do provide an insight into the use of investigatory powers by law enforcement and also a reason to request an explanation from the cabinet members responsible.
Because online data collection partly replaces the investigatory technique of wiretapping, I believe it is important and logical to provide statistics about the use of this investigatory power as well. I do not see how providing this statistical data would harm investigations. Such statistical data would only tell us how often these privacy infringing investigatory powers are used. Therefore in my opinion the cabinet member(s) responsible should try their best to provide more transparency about online data collection, rather than using weak arguments to support their refusals to provide statistics.

This blog post is a crosspost from Leiden Law Blog.

Debat over aftappen

Twee weken geleden (23 mei 2012) heb ik een seminar bijgewoond over aftappen naar
aanleiding van het WODC-onderzoek ‘het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing‘. De media schreef over het rapport met name dat ‘Nederland koploper in aftappen is’ (zie bijvoorbeeld nu.nl).

Kamerleden duikelden vervolgens over elkaar heen om in de media te herhalen dat
het een schande is dat Nederlands koploper is en de notificatieplicht moet worden nagekomen. Andere onderzoeksresultaten uit het rapport zijn verder nauwelijks ter sprake gekomen. In dit bericht wil ik daar enkele opmerkingen over maken.

Telefoontap minder effectief?

Al voor het seminar begon en het rapport officieel aan het publiek beschikbaar werd
gesteld kwam de Volkskrant al met het berichtdat de ‘telefoontap steeds minder effectief
wordt
’. Dat was misschien niet zo netjes van de Volkskrant, maar het haalde wel een
belangrijke boodschap uit het rapport. Namelijk dat steeds meer mensen van andere communicatiemiddelen dan de telefoon gebruik maken en daardoor niet alle communicatie meer over de reguliere tap komt. Het is daarom niet verbazend dat
opsporingsdiensten meer van de internettap gebruik zijn gaan maken en het aantal ingezette internettaps is verdubbeld van 1704 taps in 2010 naar 3331 taps in 2011. Volgens de demissionaire regering (brief van 25 mei 2012, Kamerstukken II 2011/12, 30 517, nr. 25)is dat te verklaren door de toename van het gebruik van internettoepassingen op smartphones. De WODC-onderzoekers geven aan dat door gebrek aan capaciteit en kennis bij de politie het aantal ingezette internettaps nog relatief laag is gebleven.

De vermeende ineffectiviteit heeft niet geleid tot een daling van het aantal taps.
De traditionele telefoontap is zelfs meer ingezet dan ooit (van 22006 in 2010 naar 24718 in 2011). De telefoontap blijkt nog steeds een effectieve opsporingsmethode te zijn. In de brief van de regering wordt bevestigd dat de telefoontap vooral nuttig indirect bewijsmateriaal oplevert. Soms geeft het ook aanleiding tot een effectieve en efficiënte inzet van andere opsporingsbevoegdheden. Tijdens het seminar werd ook door een officier van justitie toegelicht dat een verdachte soms wel van 8 prepaid telefoons gebruik maakt en dat kan ook (deels) een verklaring leveren voor het hoge aantal ingezette taps. Persoonlijk kreeg ik bij het seminar de indruk (door het gebrek aan debat daarover) dat de internettap nog niet zo’n grote rol speelt in opsporingsonderzoeken. Deze opsporingsbevoegdheid is volgens mij vooral relevant in de meer high tech opsporingsonderzoeken waarbij verdachten voornamelijk via internet communiceren. Afgevraagd kan worden of dit in de toekomst gaat veranderen als steeds meer mensen voor hun communicatie vooral van internet gebruik maken. Ik denk dat het belangrijk is
daar nu al over na te denken en debat te voeren.

De overwegingen in de brief van de regering over de internettap vond ik zelf wel interessant en die wil ik hier nog kort uitlichtten. Over de internettap werd gezegd dat
inmiddels ‘geselecteerde internettoepassingen’ kunnen worden afgetapt, waardoor
niet het gehele netwerkverkeer hoeft te worden geanalyseerd. Naast dat dit efficiënter is, komt dat natuurlijk ook de privacy van de betrokkene ten goede.
Opstelten geeft nogmaals aan ‘zowel nationaal als internationaal wordt onderzocht of er aanpassing van wet- en regelgeving nodig is om ook op internet de juiste mogelijkheden te hebben voor de opsporing’. Voor het zomerreces moet de Kamer daarover worden geïnformeerd.

In mijn eigen artikel over de internettap geef ik aan dat door versleuteling het in toenemende mate lastig wordt de inhoud van communicatie via internet af te tappen. Tegelijkertijd kan met de inzet van alternatieve opsporingsmethoden veel worden bereikt. De bijzondere opsporingsbevoegdheid van direct afluisteren (artikel 126l Sv), inclusief de mogelijkheid tot het plaatsen van een keylogger, biedt mogelijk een interessant alternatief om het probleem van versleuteling te omzeilen. De opsporingsbevoegdheid mag in een woning echter slechts worden toegepast bij misdrijven waar een gevangenisstraf van 8 jaar of meer op staat. De praktische toepassing van deze opsporingsmethode is daardoor beperkt. In de Verenigde Staten wordt wellicht vaker van deze opsporingsmethode gebruik gemaakt om het probleem van versleuteling te omzeilen. Zie bijvoorbeeld ook deze analyse cryptografie-deskundige Matt Blaze over de Amerikaanse ‘wiretap report’ van 2010 (die van 2011 verschijnt hopelijk later deze maand).

Het is mij niet duidelijk geworden in hoeverre opsporingsdiensten in Nederland concreet
gehinderd worden door versleuteling. Ook ben ik benieuwd in hoeverre de nieuwe versie van het IP-protocol (IPv6) in de nabije toekomst mogelijk een probleem gaat vormen voor opsporingsdiensten. Wellicht zou de Nederlandse politie daar over wat meer kunnen zeggen naar voorbeeld van hun overzeese collega’s. In de Verenigde Staten probeert de FBI namelijk duidelijk te maken dat dit wel degelijk een probleem is. Zie daarover bijvoorbeeld dit interessante bericht op CNET.

Reactie Kamerleden

Van de reactie van Kamerleden had ik om eerlijk te zijn wel wat meer verwacht. Kamerlid El Fassed stuurde twee dagen voor het verschijnen van het rapport een viertal Kamervragen in. In mijn ogen maakt hij terecht een punt over het verschaffen van transparantie over het aantal vorderingen van gegevens bij sociale mediadiensten. Ik zie niet in hoe informatie over het aantal verzoeken tot gevolg kan hebben dat verdachten hun gedrag daarop zouden aanpassen, zoals staatssecretaris Teeven eerder heeft aangegeven.

Daarnaast stelt El Fassed de vraag of het niet verstandig zou zijn of voor het aftappen
van telefoons en sociale media door opsporingsautoriteiten dezelfde voorwaarden
moeten gelden. Blijkbaar is El Fassed of GroenLinks niet goed op de hoogte van de wetgeving. Sociale mediadiensten zijn (vooralsnog?) niet aftapplichtig; daar kunnen slechts gegevens worden gevorderd. Voor het vorderen van opgeslagen gegevens
(o.g.v. artikel 126ng lid 2 Sv) gelden verder dezelfde voorwaarden als voor een telecommunicatietap. Dit heb ik overigens ook uitvoerig uiteen gezet in mijn artikel over de internettap.

Persoonlijk vind ik het jammer dat een debat over de niet-aftapbaarheid van telecommunicatie en telecommunicatiediensten die zich soms aan de aftapplicht
lijken te onttrekken is uitgebleven. Wat mij betreft zijn dit ook belangrijke vragen waar over gediscussieerd moet worden.Wellicht biedt de toekomstige brief van Opstelten over
opsporingsbevoegdheden op internet hiervoor een mooie aanleiding.

Wiretapping Internet Communications

An important report from the Dutch governmental judicial organization ‘WODC’ (Research and Documentation Centre) about wiretapping was published yesterday. For this report I wrote about ‘the possibilities and limitations of wiretapping internet
communications
’ (.pdf (in Dutch)). In this blog post I will give a brief overview of my
research findings. Some readers might be surprised that Internet communications can be legitimately wiretapped, but what might surprise even more is that this  relatively new investigatory technique is rapidly getting less effective with regard to the interception of
the contents of data sent over the Internet.

Workings of an internet wiretap

More and more people are communicating with each other by using the Internet. Not only are most telephones connected over the Internet, many people use alternative ways to communicate via the Internet. Think of modern services like Skype, Whatsapp, e-mail and the sending of private messages through chat programs and other services. It is important for investigative authorities to be able to wiretap the content of certain
information or messages that is sent over the Internet during criminal investigations. The intercepted internet traffic can hold important (mostly indirect) evidence. Intercepting the content of this data is however more of a challenge than intercepting telephone conversations.

In practice, internet traffic data is usually intercepted at the Internet Service Provider, more specifically at the ‘access provider’. Access providers provide internet connections for their clients. All incoming and outgoing traffic of a certain IP address is intercepted and this can be analyzed and made visible by law enforcement authorities. This means that for example search terms in Google are visible to the investigative authorities and
also chat conversations that are sent unencrypted over the Internet through programs (like MSN Messenger), or private messages send through certain apps (such as Whatsapp) or the communications through certain social media services (such as Hyves). The problem is that only unencrypted traffic can be made visible by law enforcement agencies.

Encryption and mobile devices

Lately, more and more online services began using certain encryption. Sometimes the use of encryption for internet services is an option for users (like with Facebook and Hotmail) and sometimes it is standard (when using Twitter or Gmail for instance). In this context, encryption scrambles data so that the content of the intercepted data from a certain IP
address cannot be made visible by law enforcement. For example, it is suspected investigative authorities are unable to decrypt ‘telephone conversations’ that are send over Skype. Internet users can also make the conscious decision to use strong encryption in their communications, for example by using the e-mail program ‘Pretty Good Privacy’. In addition, the possibilities of wiretapping internet connections is undermined by mobile devices that connect to the Internet (using WiFi connections for example). Many people use different Internet
connections in a single day and since wiretaps can only be placed at specific IP-addresses, it is often impossible to intercept all communications.

Possible solutions

A solution would be to intercept traffic from internet communication service providers. However, it is unclear for many of these services if they fall under the broad definition of ‘public telecommunications service provider’ in our Telecommunications law. But even if they do, it’s often impossible to enforce our laws, because their main offices are situated in territories outside of the Netherlands. The Dutch government could take action and provide more clarity about which services fall under the definition of a ‘public telecommunications provider’ and force them to facilitate in wiretapping (at least with regard to services within the Dutch territories). An obligation to wiretap involves costs
and privacy implications. Some internet communication services might not be able to comply with the obligation or it might create too much of a burden which impedes on innovation.

Not all is lost for law enforcement authorities however. Besides the availability of many other investigative powers to collect useful information about suspects and their internet communications, law enforcement can still deduce important data from so called ‘traffic data’ of wiretaps. This information shows for example at which time (and place to a certain extent) a suspect connects to computers. A wiretap might show a suspect using
an anomization service or connecting to a service such as Gmail in the United States. This information may provide important leads for law enforcement.

Conclusion
In short, the effectiveness of internet wiretaps deteriorated over the last decade due the increased use of encryption and mobile internet. At the same time the necessity of wiretapping Internet communications increased, because many people started using different means of communication besides telephones. Before amendments are made to wiretapping laws in order to wiretap on more internet communication services, it must be considered whether those amendments are absolutely necessary and what consequences it might have for privacy en innovation.

This article is a cross-post from Leiden Law Blog

De Belgische ‘online doorzoeking’

In België wordt in artikel 88ter Wetboek van Strafvordering de zogenaamde
‘netwerkzoeking’ geregeld. Aan het artikel kan een zeer brede betekenis worden
toegekend. Zelfs zo breed dat het de grondslag zou kunnen vormen van tot een
‘online doorzoeking’ in het buitenland.

In dit blogbericht wil ik de bevoegdheid kort analyseren en een vergelijking maken
met het Nederlandse equivalent zoals geregeld in artikel 125j van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Daarbij wil ik opmerken dat het slechts mijn eerste gedachten zijn over het onderwerp. Als iemand mij kan en wil verbeteren, dan graag! .

Belgische netwerkzoeking

De Belgische netwerkzoeking is een op zichzelf staande opsporingsbevoegdheid en
geen opsporingsbevoegdheid die slechts in het verlengde staat van een andere
bevoegdheid, zoals een huiszoeking of doorzoeking ter vastlegging van gegevens.
Wel kan een machtiging tot een netwerkzoeking door een rechter tijdens een zoeking
worden afgegeven als blijkt dat een betrokken verdachte van een bepaalde systemen
gebruik maakt om daar vervolgens een zoeking te doen. De zoeking zou elke mogelijke technische en procedurele vorm kunnen inhouden en daarmee zijn de mogelijkheden van opsporingsbevoegdheid zeer breed.

Zelfs zo breed dat in literatuur (Zie voor een heldere uitleg bijvoorbeeld J. Kerkhofs & P. van Linthout, ‘Cybercriminaliteit doorgelicht’, Tijdschrift voor Strafrecht 2010, nr. 4, pp. 179-199) als voorbeeld wordt genoemd dat met een voorhanden inlognaam en wachtwoord ook de webmail van een verdachte (bijvoorbeeld Gmail en Hotmail) kan
worden onderzocht. Denkbaar is dat opsporingsambtenaren zo’n inlognaam en
wachtwoord tijdens een huiszoeking op een briefje ergens vinden, tijdens een tap wordt onderschept, of zelfs met software of een ‘bug’ op het toetsenbord wordt onderschept (als die opsporingsmethode tenminste in de wetgeving mogelijk is gemaakt). Met de netwerkzoeking-bevoegdheid zou dan volgens de Belgen op het geautomatiseerde werk (in casu de webserver) een zoeking kunnen plaatsvinden.

Dit vind ik een bepaald vergaande bevoegdheid dat mijns inziens wel degelijk op
hacken als opsporingsbevoegdheid neerkomt. Er wordt immers onder een valse
hoedanigheid een (persoonlijk) geautomatiseerd werk van een verdachte binnengedrongen. Het idee is volgens mij dat, omdat er een wettelijke bevoegdheid (in België) voorhanden is voor een dergelijke opsporingshandeling geen sprake van het delict (hacken) zou zijn. De opsporingsmethode zelf komt in het spraakgebruik nog steeds neer op hacken. Bovendien wordt in bepaalde gevallen in feite op een geautomatiseerd systeem (server) van een bedrijf gezocht die daarvoor geen toestemming heeft geven en wellicht in het buitenland staat. Zowel het betrokken bedrijf of de
betrokken staat kan dat nog steeds als een delict of inbreuk op haar soevereiniteit zien. De enige beperking van de netwerkzoeking lijkt te zijn dat niet op slinkse wijze of met een technische voorziening computers gehackt mogen worden. De toegang moet dus rechtmatig verkregen zijn, bijvoorbeeld door het vergaren van de inloggegeven met een andere opsporingsbevoegdheid. Ik vraag mij af of het ook mogelijk zou zijn netwerken overal ter wereld te doorzoeken, indien een systeembeheerder daar bijvoorbeeld toegang toe heeft en de toegangscodes aan opsporingsinstanties afgeeft. Hopelijk wordt dat dan wel even met een jurist van het betrokken bedrijf overlegt.

België heeft het Cybercrimeverdrag niet geratificeerd waarin verdragstaten overeen
zijn gekomen dat gegevens slechts met voorafgaande toestemming van de rechthebbende
of met rechtshulp grensoverschrijdend gegevens kunnen worden verkregen. De partijen waren er tijdens de onderhandeling niet uitgekomen dat een grensoverschrijdende netwerkzoeking mogelijk zou zijn, wellicht omdat zij zich in hun soevereiniteit geschonden voelen. Dat betekent dat de normale volkenrechtelijke regels gelden en strafvorderlijke bevoegdheden in principe niet over de grens mogen worden toegepast. De kans bestaat naar mijn mening dat een andere staat of bedrijf naar aanleiding van zo’n actie de Belgische Staat voor een (internationale?) rechter sleept. Het is blijkbaar de bedoeling dat bij de Belgische netwerkzoeking de verantwoordelijke voor het systeem waar een zoeking plaatsvindt geïnformeerd wordt. Dit is echter alleen noodzakelijk indien de identiteit van de verantwoordelijke redelijkerwijze kan worden vastgesteld. De
auteurs Kerkhofs en Linthout wijzen er tevens op dat voor de bepaling geen termijn voor de informering voorschrijft en niet op straffe van een sanctie is voorgeschreven.

Netwerkzoeking in Nederland

Naar aanleiding van het bovenstaande moet natuurlijk afgevraagd worden of in
Nederland ook met het equivalent van de Belgische netwerkzoeking in het buitenland systemen mogen worden doorzoeken. Uit de wettekst zelf en wetsgeschiedenis kan worden afgeleid artikel 125j Sv een netwerkzoeking mogelijk maakt als vervolg van de inzet van een bevoegdheid tot het doorzoeken ter vastlegging van gegevens zoals geregeld in artikel 125i Sv. Indien bijvoorbeeld een doorzoeking ter vastlegging van gegevens plaatsvindt op een computer bij een bedrijf, dan kan de doorzoeking zich tevens uitstrekken tot andere computers binnen een bedrijfsnetwerk of zelfs met computers die met het netwerk verbonden zijn en binnen Nederlands territoir bevinden. De bevoegdheid kan alleen worden ingezet indien wordt vermoed dat bepaalde gegevens op die andere computers gevonden zullen worden. Deze laatste eis geldt echter ook in België.

De Nederlandse bevoegdheid tot een netwerkzoeking is daardoor beperkter in zijn aard dan de Belgische (zie ook Koops, in ‘De dynamiek van cybercrime-wetgeving in Europa en Nederland’, p. 17 en 18). Andere opsporingsbevoegdheden bieden naar mijn mening tevens onvoldoende legitimatie tot het op afstand doorzoeken van gegevens op een geautomatiseerd werk (zie ook dit artikel van mij en dit blogbericht).
Conclusie

De Belgische netwerkzoeking kan onder omstandigheden een ‘online doorzoeking’ in
het buitenland mogelijk maken. In Nederland is deze opsporingshandeling naar mijn mening niet toegestaan, omdat de Nederlandse netwerkzoeking geen op zichzelf staande opsporingsbevoegdheid is en hacken (nog) geen opsporingsbevoegdheid is.

Naar mijn mening is de Belgische netwerkzoeking zeer vergaand, maar pragmatisch. Het
biedt opsporingsambtenaren de mogelijkheid grensoverschrijdend gegevens te vergaren in dezelfde systemen als waar een verdachte gebruik van maakt, mits rechtmatig toegang wordt verkregen tot die systemen op basis van andere bevoegdheden. Echter, het kan leiden tot een ontransparante opsporingspraktijk waarbij heimelijk informatie wordt vergaard (al dan niet in het buitenland). Zelfs als een brave Belgische opsporingsambtenaar de verantwoordelijke over het gebruik van de bevoegdheid inlicht vindt het bedrijf het wellicht niet voldoende aanleiding (of te veel moeite?) om er een probleem van te maken of een procedure te starten. Indien dergelijke opsporingshandelingen niet via officiële rechtshulpverzoeken gaan worden de opsporingshandelingen die een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken aan het toezicht van de betrokken staat onttrokken. Dit kan de rechtsbescherming van de betrokkene in gevaar brengen, zeker wanneer de verdachte zich op territoir buiten België bevindt. Inzet van de opsporingsmethode kan leiden tot
diplomatieke spanningen als een staat van de netwerkzoeking op de hoogte raakt.
Daarbij moet wel worden aangetekend dat dit afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, de afspraken die onderling zijn gemaakt en de opsporingspraktijk. Ik ben daarom heel benieuwd hoe de bevoegdheid in de praktijk gaat uitwerken en in hoeverre hier procedures uit volgen.

Nieuwe brief over de aanpak van kinderpornografie

27 januari 2012 heeft Minister Opstelten een brief naar de Tweede Kamer gestuurd over de aanpak van kinderpornografie. In de brief worden bestaande plannen bevestigd, zoals de nationale slachtoffergerichte aanpak en een verdubbeling van werkcapaciteit voor de bestrijding van kinderporno. Deze voornemens juich ik toe.

In dit bericht wil ik ingaan op een paar aspecten uit de brief die mij zijn opgevallen.

Alternatieve afdoeningen

Op pagina 5 wordt vrij uitgebreid ingegaan op de resultaten van de pilot ‘Initiatief Niets Doen Is Geen Optie’ (INDIGO). In de situatie waar een downloader of kijker van kinderpornografie door de politie wordt geïdentificeerd wordt namelijk soms een alternatief traject ingezet. Daarbij zal de politie met de houder van desbetreffende IP-adres of met de bewoner van de desbetreffende woning een ‘stevig gesprek’ gevoerd en krijgt de kinderpornogebruiker een waarschuwingsbrief van het OM. Dit wordt gedaan wanneer onvoldoende informatie aanwezig is een opsporingsonderzoek voort te zetten. De betrokkene wordt ook geregistreerd in de politiesystemen.

Een ander alternatief traject is dat de betrokkene – nadat is vastgesteld dat deze daadwerkelijk kinderporno volgens politie en justitie in bezit had – onder toezicht van de reclasseringsdient gaat en een intensief begeleidingstraject moet volgen bij een GGZ instelling.

Om eerlijk te zijn weet ik niet goed wat ik hier nu van moet vinden. Tegen het tweede traject zie ik op het eerste gezicht minder bezwaren dan het eerste. Wel vind ik het in ieder geval belangrijk genoeg hier op te merken.

Decryptiebevel

In navolging van de Kamerbrief van 10 juni 2011 laat de minister weten wat de ervaringen zijn met het decryptiebevel uit het Verenigd Koninkrijk. In het VK wordt het bevel per saldo positief gewaardeerd. Daarom is de minister van oordeel dat een vergelijkbare regeling ‘met een positieve grondhouding’ moet worden benaderd. Op zich vind ik het niet verassend dat  opsporingsambtenaren het een ‘nuttig instrument’ vinden de verdachte te verplichten gegevens voor opsporingsambtenaren weer leesbaar te maken. Het decryptiebevel staat echter wel in spanning met het nemo tenetur-beginsel zoals vervat in artikel 6 EVRM. Een verdachte hoeft in beginsel niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Terecht merkt de minister op dat de regeling uit het Verenigd Koninkrijk niet is voorgelegd aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en nader onderzoek wenselijk is.

Opmerkelijke potentiële maatregelen uit het barrièremodel

In het barrièrmodel kinderporno is het kinderpornografieproces in beeld gebracht. Daarbij wordt aangegeven op welke manieren op welk moment kan worden ingegrepen om kinderporno te bestrijden. Daarbij gaat het niet alleen om juridische maatregelen. In het ‘Actieplan aanpak kindermishandeling 2012-2016’ worden de interventies die eenvoudig en op korte termijn in te voeren zijn verder uitgewerkt. Het is onduidelijk welke dat precies zijn. Voorbeelden van interventies die directe of korte termijn kunnen worden uitgevoerd zijn: het runnen van informanten en toepassing wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, ontwikkelen van protocol met creditcardmaatschappijen voor blokkering na aankoop kinderporno, standaardinbeslagname van gegevensdragers bij zedendelicten en het uitbreiden van digitale wijkagenten voor monitoren op websites voor kinderen.

Bij de middellange implementatietermijn wordt gedacht aan: het signaleren en melden van bepaalde zoektermen en taalgebruik door samenwerking met providers en social mediawebsites, remotebeheer: stelselmatig checken en / of beperken wat veroordeelde zedendelinquent met minderjaren online doet (monitoring), informatie uitwisselen door Openbaar Ministerie aan B&W m.b.t. veroordeelde zedendelinquenten in gemeente en verhuisberichten doorsturen, database veroordeelde zedendelinquenten beschikbaar stellen door organisaties die met kinderen werken t.b.v. screening kandidaten, zedenvolgsysteem en onder toezicht stellen van veroordeelde zedendelinquenten met minderjarigen.

Bij sommige maatregelen staat een vraagteken en dat zijn dan ook wel de meest opmerkelijke. Veel van die maatregelen vind ik héél curieus. Zie bijvoorbeeld: verstoren van peer-to-peer netwerken door aanmaken van nepaccounts, verspreiden of aanbieden van kinderporno met virussen, versturen van e-mailbom naar verdachte, en de uitsmijter: ‘cookies op kinderpornosites plaatsen dat de politie meekijkt, IP-adres registreert en doorverwijzing naar ‘Stop it now’ of afsluiten van net-kp pagina maken’.

Wel wordt hierover opgemerkt: “Deze interventies zijn overigens gebaseerd op de input van de diverse deelnemers aan de brainstormsessies en weerspiegelen niet direct de voorziene koers vanuit het PVAKP/de politie. Bij een aantal van de genoemde interventies zijn in dit stadium nog vraagtekens te plaatsen voor wat betreft de haalbaarheid en werkbaarheid, bijvoorbeeld in verband met juridische kwesties en digitale consequenties”. Hmm, dat er nog vraagtekens bij te plaatsen zijn vind ik wel een understatement..

Filter bij Leaseweb

Tenslotte nog een enkele opmerking over de filterdienst van Leasweb. Mede gezien mijn functie bij Fox-IT vind ik het niet gepast op mijn blog uitgebreid in te gaan op de brief van Bits of Freedom waarin wordt gesteld dat de kinderpornofilter bij Leaseweb in strijd zou zijn met het recht op privacy en de vrijheid van meningsuiting. Wel wil opmerken dat de filterdienst waarvan bedrijven gebruik kunnen maken om kinderporno op hun websites tegen te houden volgens mij gewoon legitiem is. Persoonlijk sta ik dan ook achter het project (net als in 2010 toen ik mijn scriptie schreef (zie aanbeveling 5 op p. 115) en nog niet bij Fox-IT werkzaam was).