Van een “Take down”-bevel naar internetfilters voor politiedoeleinden?

De nieuwe Wet Computercriminaliteit III (concept) is een wetsvoorstel om computercriminaliteit te bestrijden. Het conceptwetsvoorstel is vooral controversieel vanwege de voorgestelde hack-bevoegdheden voor politie en justitie. Echter, de voorgestelde ‘Notice and Take Down’ (NTD)-bevoegdheid is een ander aspect dat onze aandacht verdient.

Notice and Take Down

Notice and Take Down is een concept waarbij bedrijven of personen worden verzocht om illegale web content te verwijderen op verzoek van een derde. In Nederland heeft zelfregulering geleid tot een gedragscode (.pdf) met betrekking tot ‘Notice and Take Down’ voor aanbieders van openbare telecommuncatiediensten en –netwerken. Personen, bedrijven en opsporingsambtenaren kunnen een bedrijf vragen om online content te verwijderen wanneer de inhoud op een bepaalde website onmiskenbaar illegaal of onrechtmatig is. Kinderporno is het standaard voorbeeld van web content dat op verzoek van een derde door een beheerder van een website verwijderd zou moeten worden.

Uitvoeringsproblemen

Het op verzoek offline halen van web content op basis van de gedragscode (of algemene voorwaarden van een bedrijf) is op dit moment geen verplichting voor internetproviders. Onze minister van Veiligheid en Justitie wil dit veranderen door het mogelijk te maken ‘Notice and Take Down’ als handhavingsinstrument in te zetten (zie het nieuwe voorgestelde artikel 125p van het Wetboek van Strafvordering (Sv)). De meerwaarde van het instrument is volgens p. 44 van de Memorie van Toelichting vooral dat het voorgestelde bevel óók kan worden gericht aan hosting providers en beheerders van een website.

Het NTD-bevel

Op basis van het voorgestelde artikel 126p Sv zou een officier van justitie – met de toestemming van een rechter-commissaris – een bevel kunnen geven aan een ‘elektronische communicatie provider’ (ECP) om ‘alle redelijke maatregelen te nemen’ om gegevens ontoegankelijk te maken teneinde een misdrijf te beëindigen of nieuwe strafbare feiten te voorkomen. De maatregel is bedoeld voor alle misdrijven in het Wetboek van Strafrecht. Zoals aangeven wordt ook beoogd dat de officier van justitie het bevel aan websitebeheerders kan afgeven, maar dat blijkt niet uit de tekst van artikel 125p Sv.

Politie en justitie hadden in theorie deze bevoegdheid al voor telecommunicatieproviders op grond van artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Aan artikel 54a Sr kleefden echter zoveel juridische bezwaren dat een “Take down”-bevel van illegale web content op basis dit artikel in de praktijk niet altijd door de rechtbanken werd geaccepteerd. Het voorgestelde artikel 125p Sv kan daarom als reparatie van artikel 54a Sr worden gezien. Artikel 54a Sr blijft overigens bestaan en wordt iets aangepast om de vervolgingsuitsluitingsgrond in dit artikel te verhelderen.

Als het bedrijf of de betrokken persoon niet meewerkt, kan deze worden vervolgd voor het niet nakomen van een ambtelijk gegeven bevel. Opmerkelijk is dat de tekst van de voorgestelde maatregel in artikel 126p Sv impliceert dat de tussenpersoon een ‘verdachte’ is die het recht hebben op een advocaat tijdens een hoorzitting over de maatregel. Belanghebbenden kunnen een klaagschrift bij de rechtbank indienen als ze het niet eens zijn met de opgelegde sanctie. De Take down-bevoegdheid is bedoeld als een tijdelijke maatregel die opnieuw wordt beoordeeld door een zittingsrechter aan het eind van een strafproces. De Minister wil niet een uitspraak van de zittingsrechter afwachten voordat de maatregel kan worden opgelegd, want het zou onwenselijk zijn als het enkele maanden langer zou duren voordat de gegevens ontoegankelijk worden gemaakt. Persoonlijk hoop ik dat een Notice and Take down-bevel inderdaad altijd gepaard gaat met een strafproces en niet op zichzelf wordt gebruikt als instrument om gegevens ontoegankelijk te maken die politie en justitie illegaal vinden.

Het bevel is alleen bedoelt in gevallen waarbij een NTD-verzoek niet vrijwillig wordt uitgevoerd, bijvoorbeeld in het geval van haatzaaien of laster waarbij de tussenpersoon en de officier van justitie het niet eens zijn over de vraag of de inhoud illegaal is. Naar mijn mening is de voorgestelde NTD-sanctie een vergaande en – in sommige gevallen – bruut instrument, dat slechts gedeeltelijk doeltreffend kan zijn. Soms worden namelijk veel websites gehost op één webserver. Het uitschakelen van een webserver kan dan leiden dat het ontoegankelijk maken van veel meer (legale) websites. Belangrijker vind ik nog dat een Take Down-bevel ook aan access providers kan worden opgelegd en daarmee mogelijk leidt tot door de overheid opgelegde internetfilters.

Van Notice and Take Down tot Internet filters

Op p. 84 van de Memorie van Toelichting op het conceptwetsvoorstel wordt gezegd dat “in geval het materiaal in het buitenland wordt gehost en ontoegankelijkheidsmaking noodzakelijk is, het bevel tot access providers kan worden gericht”. Die ontoegankelijkheidsmaking kan vervolgens worden uitgevoerd door IP-adressen te blokkeren (zie p. 85). De blokkering “dient voort te duren zolang de gegevens worden aangeboden”, aldus de Memorie van Toelichting. Daarbij moet de officier van justitie overigens bij het afgeven van het bevel wel rekening houden met de technische mogelijkheden en de kosten om onderdelen van pagina’s of websites ontoegankelijk te maken.

Ik leid hier uit af dat de voorgestelde NTD-bevoegdheid er onder omstandigheden toe kan leiden dat specifieke websites op last van de officier van justitie gefilterd moeten worden. Zoals we allemaal weten zijn dergelijke filters eenvoudig te omzeilen door middel van proxy- en VPN-servers, maar daar wordt in de Memorie van Toelichting niet over gesproken. Ondertussen zijn Nederlandse hosting bedrijven en ISP’s bezorgd over de kosten van de voorgestelde maatregel en hun concurrentiepositie in de industrie.

Conclusie

De voorgestelde Notice and Take Down-bevoegdheid is bedoeld voor strafzaken waarin een persoon of bedrijf gegevens offline kan halen, maar niet bereid is dit vrijwillig te doen. Met de voorgestelde bevoegdheid kan een officier van justitie (na machtiging van een rechter commissaris) aanbieders van elektronische communicatiediensten dwingen gegevens ontoegankelijk te maken onder dreiging van strafvervolging.

De voorgestelde regeling is meer vergaand dan het oude (en slecht afdwingbare) artikel 54 van het Wetboek van Strafrecht en kan resulteren in een filter-verplichting voor specifieke websites. Onze parlementsleden moeten grondig nadenken en debatteren over de voorgestelde blokkerings- en filteringsmaatregelen alvorens ze het goedkeuren als instrument voor handhavingsinstanties.

Filtering the Internet for law enforcement purposes?

The Dutch (concept) bill to fight computer crime is controversial due to the proposed new hacking capabilities for law enforcement authorities. However, the proposed “Notice and Take Down” (NTD)-order is another aspect of the bill that deserves our attention.

Notice and Take Down

Notice and Take Down is a concept in which companies or persons are requested to make illegal online content unavailable. In the Netherlands, self-regulation led to a code of conduct (.pdf) regarding “Notice and Take Down” for public telecommunication providers. Persons, companies and law enforcement officials can request a company to make online content unavailable when content on a particular website is clearly illegal in nature. For example, if child pornography is made available on a website, an administrator of a website can be requested to remove it as soon as possible.

Enforceability problems

Notice and Take Down is not an obligation for Internet providers. The Dutch Minister of Safety and Justice wants to change this by providing law enforcement authorities with the instrument of a “Notice and Take Down-order” (see the newly proposed art. 125p of the Dutch Code of Criminal Procedure). With the consent of a magistrate judge, a public prosecutor could order any “electronic communication provider” (ECP) or person who has the particular computer (usually a server) at his disposal to “take all reasonable measures” to make the illegal content unavailable in order to end a crime or prevent new crimes from occurring (the order is meant for all crimes in Dutch law).

When the company or person involved does not comply, they could be sanctioned with a fine or even prosecuted for non-compliance. Curiously, the language of the proposed measure in art. 126p implies that  intermediaries are “suspects” who have a right to an attorney during a hearing about the measure. The intermediaries involved can go to court and protest to a judge if they disagree with the order. The order is meant as a temporary measure which is judged on again at the end of a criminal trial. Personally, I hope the NTD-order is indeed always accompanied with a criminal trial and not simply used as an instrument to get rid of information law enforcement authorities believe to be illegal.

The order is only meant to be used when a NTD-request is not executed voluntarily, for example in hate speech or slander cases in which the intermediary and public prosecutor disagree about whether the content is illegal. In my view, the proposed NTD-order is a far-reaching and – in some cases – blunt instrument, which may prove only partially effective. Sometimes, many websites are hosted on 1 web server. Taking down a web server may therefore result making many more (legal) websites inaccessible.

From Notice and Take Down to Internet filters

Just like what happened to the website of The Pirate Bay in the Netherlands, it seems that Internet service providers (ISPs) can also be ordered to filter out a specific website under the proposed NTD- order. Although the explanatory report of the bill does not explicitly state it, a similar concept bill with an NTD-order in 2010 (see p. 23-24 (in Dutch)), did state that: “blocking or filtering” of an IP address are among the “reasonable measures” that ECPs should take to end crimes or prevent new crimes from occurring. In that case, ISPs – which are considered a ECPs – may be obliged to filter out an entire IP address belonging to a web server and take down the websites with it. Such filters are easy to circumvent by use of proxy and VPN servers. The Pirate Bay for example is still available. Thus, in my opinion, more clarity about the “reasonable measures” that intermediaries are supposed to take is desirable. In the meantime Dutch web hosting companies and ISPs worry about the costs of the proposed NTD-order and their competitive positions in the industry.

Conclusion

The proposed Notice and Take Down-order is meant for criminal cases in which a person or company can take down an illegal website, but fails to do so voluntarily. However, the measure contradicts the right to obtain information as part of the right to free speech. The measure may even result in a filter obligation of specific websites for ISPs. Our Parliamentary Members should think and debate thoroughly about the blocking and filtering measures before making them permissable as an instrument for law enforcement authorities.

This is a cross post from LeidenLawBlog.nl