US v. Jones (GPS tracking)

Gisteren (23 januari 2012) is in de Verenigde Staten een interessant en belangrijk arrest gewezen door het Hooggerechtshof in de zaak ‘US v. Jones’. In deze zaak werd een apparaatje op een auto geplakt om daarmee de verdachte te volgen met door middel van GPS-technologie. Unaniem oordeelde de ‘Supreme Court’ dat dit handelen een ‘search’ (doorzoeking) constitueerde en inbreuk maakte op het Amerikaanse recht op privacy, zoals neergelegd in het vierde amendement van de Amerikaanse grondwet. In dit bericht geef ik een korte observatie over de zaak.

(Majority) opinion of the Court
De rechters waren het (uiteraard, het blijven juristen) niet eens met de reden waarom de opsporingsmethode een ‘search’ was. De meerderheid was in elk geval van mening dat het plaatsen van het apparaat op de auto een inbreuk maakte op de Fourth Amendment wegens een ontoelaatbare inbreuk op het eigendomsrecht (“When the Government physically invades personal property to gather information, a search occurs”, aldus de samenvatting van het arrest van rechter Sotoyama). Professor Kerr laat op zijn vaste blog weten dat de rechters niet de vraag hebben beantwoord of voor het plaatsen van het GPS apparaat altijd een rechterlijke machtiging (‘warrant’) nodig is. In een minderheidsmening geven de rechters in elk geval aan dat wat hun betreft voor een korte tijd in de gaten houden van verdachten via de GPS geen warrant noodzakelijk is.

De conservatieve rechters benadrukken dat slechts het observeren van de bewegingen van een auto binnen het publieke domein wel is toegestaan, op basis van de ‘reasonable expectation of privacy’-doctrine zoals geformuleerd in de Katz-zaak. Grof geformuleerd kunnen burgers binnen het publieke domein op basis van dit arrest geen beroep doen op het Amerikaanse privacyrecht en dat betekent dat het overheidshandelen niet aan bepaalde vereisten uit de ‘Fourth Amendment’ hoeven te voldoen, zoals een rechterlijke machtiging voor de opsporingsmethode en (een iets andere interpretatie van) een ‘redelijk vermoeden van een strafbaar feit’. Overigens kan in andere wetgeving wel voorwaarden worden opgelegd voor opsporingsmethoden in het publieke domein.

Elektronische observatie?
Ik relateer de zaak natuurlijk ook aan mijn eigen (rechtsvergelijkende) onderzoek over de inzet van opsporingsmethoden op internet en jurisdictie. Met betrekking tot stelselmatige observatie op internet kan waarschijnlijk binnen het Amerikaanse recht geen beroep worden gedaan op de ‘Fourth Amendment’. Met ‘stelselmatige observatie op internet’ bedoel ik dan het bijhouden en vastleggen van alle uitspraken en ‘bewegingen’ van een bepaald persoon voor langere tijd op internet. De vraag is of dit anders zijn voor het in de gaten houden van individuen op fora, websites of social media waarvoor eerst een account moet worden aangemaakt. Op basis van het arrest zou ik zeggen van niet, omdat geen ‘physical interference’ plaatsvindt. Mijn twijfels worden echter aangewakkerd door de volgende overweging op pagina 11: “It may be that achieving the same result through electronic means, without an accompanying trespass, is an unconstitutional invasion of privacy, but the present case does not require us to answer that question”. Een aantal rechters geven als voorbeeld dat nu twijfel bestaat aan welke voorwaarden het aanzetten van de GPS-functionaliteit van een smartphone of navigatie-apparatuur in de auto moet voldoen.

Concurring opinions
In de ‘concurring opinion’ komt rechter Alito met een andere redenering tot eenzelfde conclusie. Hij heeft fikse kritiek op de redenering van rechter Scalia en anderen en merkt op dat een ’21st-century surveillance technique’ getoetst wordt met ‘18th-century tort law’. De rechters vinden het arrest ‘unwise’ en ‘kunstmatig’. Volgens hen levert het gebruik van de GPS-technologie voor langere tijd een inbreuk op de Fourth Amendment op, ongeacht of daar toevallig een apparaatje voor wordt gebruikt.

Rechter Sotoyama betwijfelt nog in haar stuk dat de ‘reasonable expectation of privacy’-doctrine in de moderne samenleving nog wel kan worden gehandhaafd. Zij merkt op:
“More fundamentally, it may be necessary to reconsider the premise that an individual has not reasonable expectation of privacy in information voluntarily disclosed to third parties (…). This approach is ill suited to the digital age, in which people reveal a great deal of information about themselves to third parties in the course of carrying out mundane tasks. People disclose the phone number that they dial or text their cellular providers; the URLs they visit and the e-mail addresses with which they correspond to their Internet service providers (…)”.
Toch is ook zij van mening dat het Hooggerechtshof deze vragen niet hoeven te beantwoorden.

Conclusie
Het grote verschil tussen de meerderheids- en minderheidsmening is dat niet geredeneerd wordt vanuit een inbreuk op eigendomsrechten, maar een inbreuk op privacy. De reikwijdte van het Amerikaanse grondrecht wordt door sommige rechters dus breder geïnterpreteerd. Volgens de meerderheid van de rechtbank levert een andere uitleg onnodig complexe vragen op; volstaan kan worden met het vaststellen van de inbreuk op het eigendomsrecht van de verdachte en daarmee de vaststelling van een inbreuk op de Fourth Amendment. Hierdoor worden juist die fundamenteel belangrijke vragen uit de weg gegaan en blijft onduidelijk wanneer opsporingsambtenaren bij elektronische surveillance moeten voldoen aan de vereisten uit de ‘Fourth Amendment’. Wel is het zo dat de Amerikaanse wetgever natuurlijk strikte voorwaarden kan stellen voor het gebruik van opsporingsmethoden. Daar gaat echter altijd een lang proces aan vooraf en in het verleden hebben zijn ze daartoe nog niet bereid geweest.

Zie ook:
http://www.washingtonpost.com/politics/supreme-court-warrants-needed-in-gps-tracking/2012/01/23/gIQAx7qGLQ_story.html
http://www.wired.com/threatlevel/2012/01/scotus-gps-ruling/
http://www.scotusblog.com/2012/01/reactions-to-jones-v-united-states-the-government-fared-much-better-than-everyone-realizes/#more-137698

Het ‘einde’ van het internet?

Het ‘einde’ van het internet?

In dit blogbericht wil ik stilstaan bij de The Pirate Bay-uitspraak van vorige week en andere voorgestelde filtermaatregelen in Nederland en het buitenland. Veel is gezegd over The Pirate Bay-uitspraak en ik zal de overwegingen van de rechter niet nog eens uitgebreid herhalen. Een kleine waarschuwing vooraf: ik kies geen duidelijk partij voor of tegen blokkeringsmaatregelen, maar ik wil slechts enkele overwegingen meegeven.

In elk geval ben ik het niet eens met mensen die zeggen dat de The Pirate Bay-uitspraak vreemd is. Naar mijn mening hebben de rechters op basis van het geldende recht de uitspraak uitgebreid gemotiveerd en is een zorgvuldige belangenafweging gemaakt. Die belangenafweging heeft alleen anders uitgepakt dan veel andere mensen graag hadden gezien. Natuurlijk kan wel kritiek worden geleverd op het overnemen van de cijfers die door Brein zijn aangedragen, maar de vraag is of met (iets) andere cijfers het oordeel anders zou zijn uitgevallen. Blijkbaar hebben Ziggo en XS4ALL de juistheid van de cijfers ook niet voldoende betwist. Hoewel de wet het – op dit moment – blijkbaar mogelijk maakt websites bij access providers te blokkeren, schept het vonnis een gevaarlijk precedent. Andere filtermaatregelen die nog op stapel liggen worden door de uitspraak ondersteunt en dat roept de zaak de vraag op: is dit het begin van het ‘einde’ van een ongefilterd internet?

The Pirate Bay en het handhavingstekort op internet

In mijn ogen laat de zaak het handhavingstekort op internet duidelijk zien. Zelfs na civiel en strafrechtelijke veroordelingen van de beheerders van The Pirate Bay blijft de website bereikbaar. De Notice and Take Down-verzoeken om aan The Pirate Bay-gelieerde domeinnamen offline te halen hebben slechts tot gevolg gehad dat de website zich van hostingprovider naar hostingprovider heeft verplaatst en de website zich nu bij een obscure hostingprovider in Oekraïne bevindt. Daarnaast zijn verschillende ‘mirror-sites’ opgekomen, die op basis van de uitspraak ook geblokkeerd moeten worden. Via een kat-en-muis spel gaat Stichting Brein nu IP-adressen en domeinnamen aandragen om de website bij access providers te doen blokkeren. De stichting blijft aansprakelijk voor de juistheid daarvan. Toch blijft de dienst van The Pirate Bay blijft in principe bereikbaar, zelfs na de blokkade door ISP’s. Wellicht neemt wel een substantieel aantal mensen niet meer de moeite de website te bezoeken. Althans, dat is de bedoeling van de maatregel.

Het is een belangrijke taak van staten wetten te handhaven. Op die manier blijft de norm duidelijk waar aan mensen zich moeten houden. Met wetten wordt een bepaald doel nagestreefd. Handhavende instanties zullen met betrekking tot internet redeneren dan wanneer blijkt dat het niet goed mogelijk is door de natuurlijke personen achter de illegale activiteiten aan te pakken, hetzelfde doel wellicht behaald kan worden door de intermediaren te reguleren.

Mensen vergeten nog al eens dat de beheerders van The Pirate Bay in het binnen- en buitenland reeds verschillende malen zowel civiel- als strafrechtelijk zijn veroordeeld.

Ergens is het toch ook wel vreemd dat een illegale website en de beheerders van de website na veroordeling door een rechter gewoon haar diensten of content kan blijven aanbieden. Bedenk wel: in deze zaak gaat het om een auteursrechtschending, maar via websites worden natuurlijk ook andere illegale inhoud of diensten aangeboden. Denk aan illegale wapenhandel, verkoop van nepmedicijnen, het aanbieden van kansspelen zonder vergunning, gestolen persoonsgegevens of creditcards, het aansturen van malware, etc. Niet alle illegale websites rechtvaardigen een internetblokkade, maar vanuit overheidsperspectief of dat van de slachtoffers is het een gek idee dat de illegale activiteiten door kunnen gaan toevallig omdat (blijkbaar) de mensen daarachter niet gestraft kunnen worden en de websites in het buitenland gehost worden. Wat offline geldt, geldt ook online toch? Zou de overheid geen maatregelen mogen nemen, omdat dit de ‘aard van het internet’ wordt veranderd? Ook nu worden spam en IP-adressen door internet providers toch soms geblokkeerd? En na veroordeling door een rechter zouden mensen toch überhaupt niet naar die websites mogen gaan?

Tegelijkertijd realiseren de meeste mensen zich ook wel dat de maatregel verre van perfect is. De blokkade kan gemakkelijk omzeild worden en de illegale content komt wel weer op een andere website terecht. Wellicht haakt er wel een substantieel gedeelte van de mensen af als het te veel moeite kost bij de informatie of diensten te komen. Kwalijk is het als ook legale content op de te blokkeren websites bevindt. Hierdoor kunnen mensen niet meer bij de informatie en daarmee wordt aan een belangrijke functie van internet getornd, namelijk het toegankelijk maken van informatie. Toch is het mijns inziens belangrijk genuanceerd naar het probleem te kijken en te realiseren dat er nog andere – eveneens belangrijke – belangen in het spel zijn.

Het argument van het hellende vlak vind ik persoonlijk sterker. Nu is het nog voor websites die (op grote schaal?) auteursrechten schenden, straks gaat het om (wederom) kinderpornowebsites, dan websites via welke ‘een strafbaar feit wordt gepleegd’ en tenslotte voor alle websites die ‘onrechtmatig’ zijn? En ja, die laatste twee opties klinken zo breed als dat ze zijn. Naar mijn mening is het verstandig als de wetgever debatteert (en beslissingen neemt) in welke situaties en met welke waarborgen een dergelijke filtermaatregel eventueel door een rechter kan worden overwogen. Anders glijden we wellicht af naar een nationaal gefilterd internet waarbij de internetgebruiker is overgeleverd aan het enthousiasme en de zorgvuldigheid van de handhavende particulieren en autoriteiten.

Toekomstige blokkeringsmaatregelen

Alleen in 2010 en 2011 is al drie keer in kamerstukken een blokkerings/filterverplichting voorbij gekomen. Op dit moment kunnen opsporingsambtenaren – net als iedereen – slechts een verzoek tot Notice and Take Down doen. De meeste hostingproviders en andere internet providers hebben een Notice and Take Down-beleid en maken zelf een afweging of informatie onrechtmatig of strafbaar is voordat wordt overgaan tot de ontoegankelijkheidsmaking van het materiaal. Belangrijk is dus dat de providers niet gedwongen kunnen worden tot het ontoegankelijk maken van het materiaal. Hoewel in artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht een Notice and Take Down bevel is geformuleerd, kan het bevel niet worden afgedwongen wegens de vele juridische bezwaren die aan het artikel kleven. Zie dit in dit kader dit rapport over artikel 54a Sr. Verschillende rechters kwamen tot dezelfde conclusie en hebben geoordeeld dat een bevel tot Notice and Take Down vooralsnog niet kan worden opgelegd.

Daarom kwam de toenmalige regering in 2010 met het plan een Notice and Take Down-bevel in de nieuwe Wet computercriminaliteit te creëren. Zie daarover dit blogbericht. Het grootste probleem van dat voorstel is dat een officier het bevel zou kunnen opleggen en een rechter pas na beklag van een belanghebbende er bij komt kijken. Belangrijk in de context van dit bericht is dat het Notice and Take Down bevel ook aan acces providers zou kunnen worden opgelegd, zodat zij gelast konden worden een website te blokkeren. Dit komt in essentie neer op een filterverplichting à la The Pirate Bay. Deze maatregel zou echter voor alle strafbare feiten gelden en heeft dus niet alleen betrekking tot delicten in de Auteurswet. Vóór de zomer van 2012 laat Opstelten naar eigen zeggen weten welke maatregelen of strafrechtelijk terrein worden voorgesteld met betrekking tot cybersecurity en mijn verwachting is dat daar ook de Notice and Take Down maatregel onder valt. Vorige week is ook vanuit de Europese Commissie een communicatie uit de deur gegaan waar duidelijk een signaal wordt gegeven dat blokkeringsmaatregelen door internet providers in het kader van Notice and Action nadrukkelijk door de Commissie worden verwogen.

Daarnaast kan gedacht worden aan het filtervoorstel in de speerpuntenbrief 20©20 van staatssecretaris Teeven uit april 2011. Ook daar werd een filtermaatregel voor het tegengaan van auteursrechtschendingen overwogen. In het buitenland kan bijvoorbeeld gewezen worden op de Protect IP en SOPA wetsvoorstellen. Gisteren heeft president Obama laten weten kritisch te staan tegenover een DNS-filter, omdat het het ‘open internet’ bedreigt. In het Kamerdebat over auteursrechten eind 2011 werd in ieder geval duidelijk dat de Kamerleden zeer kritisch staan tegenover de voorstellen van Teeven. Belangrijk in het kader van blokkeringsmaatregelen is in December 2011 een motie van Kamerlid Verhoeven (Kamerstukken II 2011/12, 29 838, nr. 35) is aangenomen waar de regering wordt opgeroepen geen websites te blokkeren overwegende dat de maatregel ‘de vrijheid van meningsuiting disproportioneel inperkt, de privacy van de internetgebruiker aantast, de innovatie beperkt, en de isp’s tot politieagent maakt’. Daarbij moet wel bedacht worden dat de motie is aangenomen in het kader van het auteursrechtdebat. Wie weet denken de Kamerleden anders over filtermaatregelen voor andere doeleinden.

Tenslotte kan nog worden gewezen over te nemen filtermaatregelen in verband met illegale kansspelwebsites op internet. De regering heeft laten weten dat op dit moment alle websites die kansspelen aanbieden illegaal zijn, omdat niemand nog een vergunning heeft. In de nabije toekomst zullen bepaalde kanspelwebsites een vergunning krijgen voor de kansspelen en ter handhaving van de wet en het tegengaan van illegale kansspelwebsites werd gesproken over eventueel te nemen filtermaatregelen. In het buitenland wordt ook druk gediscussieerd over filtermaatregelen in het kader van illegale kansspelen. Zie bijvoorbeeld dit bericht waarin wordt gesproken over het filteren van kansspelwebsites in België en hier over Frankrijk. In Duitsland is een filtermaatregel voor kansspelen dat voortvloeide uit een uitspraak van de rechtbank van Düsseldorf door rechters blijkbaar al afgeschoten.

Conclusie

In zekere zin is de recente Pirate Bay-uitspraak het begin van het ‘einde’ van een ongefilterd internet in Nederland te noemen. De zaak schept een gevaarlijk precedent en als we niet uitkijken glijden we af naar een nationaal gefilterd internet. Niets staat echter nog vast. De uitspraak kan nog in hoger beroep vernietigd worden en er kunnen nog prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie worden gesteld. De overheid kan ook een stokje steken voor de filtermaatregelen.

Wel vind ik het belangrijk dat genuanceerd naar de maatregel en de zaak wordt gekeken. Een filtermaatregel op initiatief van een auteursrechtorganisatie is wellicht anders dan een filtermaatregel dat door de overheid wordt opgelegd en de maatregel voor het ene delict is misschien meer te zeggen dan voor het andere. Er spelen meer en eveneens belangrijke belangen dan een ‘vrij en open internet’. Wet- en regelgeving moet gehandhaafd kunnen worden en er moet een principiële keuze gemaakt worden of we dat in toenemende mate via internet providers willen doen.

Van belang is dat we zeer kritisch naar dergelijke maatregelen kijken, omdat het de internetbeleving van burgers anders maakt en het internet op termijn er wellicht door versplinterd raakt. Wat mij betreft kunnen de maatregelen alleen als ultimum remdium, dus niet zonder voorafgaande Notice and Take Down verzoeken en een rechterlijke toets. In die zin is de toets van de rechter in The Pirate Bay-zaak wellicht zo gek nog niet. Maar dan nog moet wat mij betreft na een maatschappelijk debat besloten worden of en voor welke illegale activiteiten we zo’n verstrekkende maatregel zouden willen opleggen.